【案情简介】

2016年，韦某为在某县经营消纳场，个人出资成立A公司。但A公司并无经营消纳场的资质，韦某遂与张某合作，双方约定由韦某出资，以张某担任法定代表人的公司名义经营消纳场，获利后双方平分利润。随后，韦某以A公司名义与B公司签订合作协议，B公司任命韦某为公司业务经理，负责所设立消纳场的全面工作。消纳场运营后，相关资金由韦某个人账户进行收支。

消纳场运营期间，由于扬尘污染等问题，B公司多次被县城管局处罚。韦某为在公司减免处罚方面谋取不正当利益，请托县城管局局长杨某提供帮助，并从个人备用金中取出30万元送给杨某。消纳场获得收益后，韦某从收益中报销该30万元。

【分歧意见】

本案中，韦某的行为构成行贿罪还是单位行贿罪产生分歧。

第一种意见认为，因为A公司只是挂靠于B公司，其行为是基于其个人的独立意志，谋取的不正当利益也归属于其个人，所以应该认定为其行为构成行贿罪。

第二种意见认为，韦某作为消纳场的全面负责人，其行为的实施属于公司意志，其行贿的30万元最后得到了报销，贿赂的权属属于公司。B公司最后也受领了谋取的不正当利益，所以应该认定为单位行为，构成单位行贿罪。

第三种意见认为，韦某行为的判断必须尊重法人的独立资格，综合判断行贿意志和权属归属。该案中韦某行为的评价，应该分别从A公司和B公司两个维度进行判断。B公司属于独立的法人，韦某作为其具体业务的代理人，应该将行贿意志认定为公司（且贿赂权属最终也归属于B公司），最终的利益B公司也享有，应该认定为单位行贿。之于A公司，应该否定其法人资格，韦某最终获取了不正当的利益。所以应该将其行为认定行贿罪和单位行贿罪。

【评析意见】

笔者赞同第三种意见。本质争议的实质问题是，行贿意志和谋取不正当利益的归属问题。

一、在B公司中，韦某的行为意志归属于B公司

以行贿意志来认定是指把自然人的行贿行为是在个人意志还是在单位意志的支配之下，作为判断单位中自然人的行贿行为到底是单位行为还是个人行为的必要条件。

贿赂的权属是体现行贿意志的一个重要方面，多数情况下，行贿意志和贿赂的权属都归于行贿主体，但也有例外，比如该案中公司的实际控制人为公司利益而行贿、贿赂款系本人所有。在认定单位意志时需考虑是否具有整体性与程序性，实践中：（1）经单位主管人员批准，由有关人员实施的受贿、行贿行为；（2）单位主管人员以法定代表人的身份实施的受贿、行贿行为。都认为是单位行贿，过分强调单位意志形成的程序性要件，可能会最终影响到对单位意志的准确判定。

从单位意志的形成来看，单位集体研究决定当然是形成单位意志的主要形式，但单位负责人员也可以代表单位形成单位意志。因此，在单位行贿中，单位集体的决定或者单位负责人的决定才属于单位意志。以利益归属来认定。行贿罪的实质是为了个人谋取不正当利益而行贿，单位行贿罪的实质是为了单位整体的利益而行贿，因此，不正当利益的归属是区分单位行贿和自然人行贿的关键所在。有观点认为单位中的自然人通过为单位谋取不正当利益，顺带为自己谋取不正当利益的行为仅构成单位行贿罪的观点是不妥当的，既然部分利益已归属于个人，那么个人应该就此部分利益成立行贿罪，同时作为单位行贿罪中的直接负责的主管人员或直接责任人被追究刑责。

该案中，韦某系B公司的业务经理，其在B公司的授权下从事的是销纳场的全面工作，借助意思表示的分析工具，研究该项授权中是否具有代表单位的心素的判断则成为判断的关键。韦某从事与销纳相关的工作，不仅包括业务性的工作，其对销纳产生的消极后果进行积极的填平也在职责范围内，在该案中韦某之所以实施向国家公职人员行贿的行为，是因为扬尘污染被处罚，换言之，韦某行贿的行为是在是在单位意志的支配之下实施，不需考虑单位意志形成是否具有整体性与程序性。在单位意志的判断上也应该转换视角按照善意第三人的判断进行认定，韦某作为销纳场的全面负责人，其在做出行贿行为时，受贿人很自然的认为谋取的不正当利益是公司的集体决定，认为其行为可以代表整个公司。实践中，将单位主管人员以法定代表人的身份实施的受贿、行贿行为认定为单位行贿印证了该视角在实务中应用的可行性。虽然该案中销纳场的收支都是在韦某个人的账户进行，但是B公司本来就没有区分公私账户，就不能说拿着个人的钱给单位办事就是个人贿赂。且韦某在销纳场获益后，从收益中报销了贿赂的权属30万元，可见公司最后承担了该笔贿赂的费用，一般而言，行贿意志和贿赂的权属都归于行贿主体。

二、韦某作为B公司消纳业务的负责人，不正当利益归属于B公司

以利益归属来认定。行贿罪的实质是为了个人谋取不正当利益而行贿，单位行贿罪的实质是为了单位整体的利益而行贿，因此，不正当利益的归属是区分单位行贿和自然人行贿的关键所在。有观点认为单位中的自然人通过为单位谋取不正当利益，顺带为自己谋取不正当利益的行为仅构成单位行贿罪的观点是不妥当的，既然部分利益已归属于个人，那么个人应该就此部分利益成立行贿罪，同时作为单位行贿罪中的直接负责的主管人员或直接责任人被追究刑责。

该案中，不正当利益的归属是区分单位行贿和自然人行贿的关键所在。出现争议的是韦某与张某约定“销纳场获利后双方平分利润”，利润的相对方是b公司或是张某？按照生活经验判断如果作为法定代表人的张某，在增设业务以后，其业务收获的利润，不可能直接归属于其个人，所以即使在利润最终的归属上到达了张某，其利润之于韦某而言，必先分配给了B公司。所以可以认定该不正当利益的牟取主观上是为了单位，而不是具体的个人。

三、在合作协议生效的前提下，行贿意志与不正当利益归属于韦某

在合作协议有效的前提下，韦某的身份具有多重性。韦某的身份不仅是B公司消纳业务的负责人，还是A公司的设立人。基于其作为B公司消纳场的负责人，其行为的意志与所获利益归属于B公司，但是基于其作为A公司的设立人身份，则需要进一步明确的是A公司与韦某之间的身份关系，根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》第101项规定，销纳场的设立属于行政许可的范围，相应对应《民法典》第58条第3款，经营销纳场的公司采取的核准设立主义，换言之因为韦某不具备经营销纳场的资质，所以A公司不能当然成立，其不具备法律承认的法人资格。所以即使韦某以A公司的名义与B公司签署了协议，在法律认定上，应该认为是韦某与B公司签署了合作的协议，在遵照协议进行利润的分配下，归于A公司的部分，其归于了韦某。

综上所述，针对于韦某的行为的定性，其实质上是单位中（B公司）的自然人通过为单位谋取不正当利益，顺带为自己（设立A公司）谋取不正当利益的行为，所以应该认为韦某行为即构成行贿罪也构成单位行贿罪。